En la página 58 de la Circular de la Fiscalía y a modo de conclusiones se establecen las directrices que deben seguir los fiscales en los procedimientos en que las personas Jurídicas sean también investigadas, en su caso imputadas, recogiendo en su apartado 19, una serie de pautas de carácter general para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:
1.- La regulación de los modelos de organización y gestión deben de interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacía de contenido y sea de imposible apreciación práctica.
2.- El objeto de los anteriores no es solo evitar la sanción penal, su eficacia se traduce en la implementación de una verdadera cultura ética empresarial entre los dirigentes y empleados y en cómo se transmite esta.
3.- Respecto a las Certificaciones de idoneidad, como pueden ser las ISO-UNE y demás, se podrán apreciar como un elemento adicional pero en modo alguno acreditarán su eficacia ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.
4.- Presunción de la ineficacia del modelo de Cumplimiento normativo si los principales incumplidores del mismo son los órganos de administración o se recompensa directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen.
5.- Exigencia mayor en los casos en que la conducta delictiva redunde en un beneficio directo a la Sociedad y proclama la culpa in eligendo y que viene ampliado en mi opinión en la posible culpa in vigilando.
6.- Un sistema parecido al de denuncia previa, en el que se valorará el descubrimiento de la Corporación de los delitos y la puesta en conocimiento a la autoridad.
7.- Un sistema en mi opinión gradualista en el que se tendrá en cuenta la gravedad de la conducta, su frecuencia y duración así como el número de empleados implicados.
8.- Se tendrá en cuenta el histórico de la Empresa, es decir si se trata de una situación aislada en el tiempo, o bien si se trata de comportamientos reincidentes o ya sancionados o penados.
9.- Establece la atenuación de las posibles penas en el mayor o menor grado de colaboración y prevención de la conducta en el seno de la persona jurídica, investigación interna y medidas adoptadas en la mejora del plan, sensus contrario el retraso en la denuncia, ocultación o actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia, no se califica de agravante pero si como valoración en la apreciación o no de la atenuante.
Aspectos críticos y relevantes de la Circular.
Aquellos letrados que tenemos ya cierta práctica en los Tribunales y en la línea del derecho a la defensa vemos en la Circular de la Fiscalía aspectos muy positivos pero otros ciertamente preocupantes.
Materia compleja desde el punto de vista de construcción jurídica, sobre el mismo aspecto puede haber hasta tres puntos de vista distintos, el de la Fiscalía, el de la corriente mayoritaria de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo y la discrepancia en la fundamentación jurídica del voto concurrente de siete magistrados.
Tres consideraciones previas:
Primera.- Una idea que debemos tener clara y que muchas veces se confunde, es que las personas jurídicas no delinquen, no cometen delitos, pero sí son responsables penalmente por delitos cometidos por personas físicas que forman parte de la Empresa con diferentes grados de intervención y responsabilidad. Art. 31 bis.1 a) y b) del Código Penal.
Segunda.- Las personas jurídicas gozan de los mismos derechos y garantías que las personas físicas y están sometidas y protegidas por los principios generales del derecho penal, tanto procesales como materiales, entre ellos, el de intervención mínima, presunción de inocencia y carga de la prueba.
Tercera.- La Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas tiene su origen en el derecho anglosajón y no en el continental. Nuestro Derecho Penal se basa en el Principio de legalidad, en la ley y no es como el anglosajón de claro contenido jurisprudencial que se nutre de la teoría del caso. En el llamado sistema continental solo las sentencias del Tribunal Supremo crean jurisprudencia y cuando así lo dispongan expresamente. Su desconocimiento por instancias inferiores no es excusable.
Estas cuestiones no son baladí, ya que todo lo que implique un arduo y profuso desarrollo jurisprudencial crea inseguridad jurídica. A modo de ejemplo en el Código Penal se regulan las medidas cautelares que puede adoptar un Juez de Instrucción y que dada su gravedad y repercusión en el seno de la mercantil pueden ser su muerte jurídica.
En la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se abordan cuatro temas en relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica, procediendo de forma más concluyente a establecer conceptos y definiciones jurídicas en interpretación del Artículo 31 bis del Código Penal.
Me quedo con una frase del propio Tribunal Supremo “materia tan compleja como novedosa” que nos sitúa y nos revela que la profundidad del análisis jurídico de esta materia tiene mucho recorrido y se alargará durante muchos años.
Breve análisis de la Sentencia nº 154/2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:
La Sentencia del Tribunal Supremo (SP/SENT/844289), y en relación al caso del recurso y las cuestiones jurídicas que en el mismo se dilucidan, establece una serie de pautas en la interpretación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Primera.- Acreditación de la existencia de los Modelos de gestión y organización.
La carga de la prueba sobre la existencia o no de los modelos de gestión y organización le corresponde a la acusación. El Tribunal Supremo interpreta la existencia de los modelos de organización y gestión como parte del tipo objetivo, diciendo“puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces…la ausencia de estas herramientas implica el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito de la persona jurídica.”
Sobre este aspecto se ha discutido bastante y a mi modo de entender el Tribunal Supremo para llegar a esta conclusión parte del propio comienzo de la imputación o investigación de la Persona Jurídica dentro del proceso Penal.
La investigación que se dirija a dirimir o apreciar la existencia de indicios criminales y posible responsabilidad penal de la persona jurídica, se encuentra en la denuncia o querella que deberá de probar la existencia de esa responsabilidad aunque sea de manera indiciaria.
La imputación de la persona jurídica no puede estar unida a una suerte de doble imputación automática, es decir, cometido el ilícito penal no siempre va a ser responsable penalmente la persona jurídica.
La acreditación de que la empresa no cuenta con los modelos de organización y gestión o bien de esa cultura del cumplimiento normativo, debe corresponder a quien acusa, a quien solicite su imputación.
Pero lo cierto es que esta cuestión tiene una transcendencia para mi modo de ver bastante leve y es así porque será la persona jurídica quien rápidamente procederá a justificar y probar la implementación de estos planes de cumplimiento normativo para evitar su posible imputación y buscar la exención de la responsabilidad penal de forma inmediata.
La Fiscalía por su parte parece que lo interpreta de manera distinta catalogando estos planes como de excusa absolutoria y por lo tanto se hace una inversión de la carga de la prueba, y se encuentra en consonancia con el voto disidente a nivel de fundamentación jurídica expresado por siete de los quince magistrados del Pleno de la Sala. Si se trata de probar la existencia de los modelos de gestión y organización, la prueba le corresponderá a la Persona Jurídica fijando el núcleo básico del tipo en la ausencia de las medidas de control y no aprecian razón alguna para que sea la acusación quien acredite el hecho negativo de su no concurrencia, es decir, el de la inexistencia de la cultura del cumplimento o de los propios planes.
Lo cierto es que para la defensa lo importante será minimizar el daño reputacional de modo que cuanto más rápido se pruebe esa causa general de exoneración que es la implementación del plan de cumplimiento normativo y la demostración de la existencia del mismo, menor será el daño reputacional. Si por el contrario se traslada a la acusación la prueba de su existencia o no, hecho que entraña gran dificultad, dejaremos en sus manos la mayor o menor ampliación del plazo y por lo tanto el daño reputacional será mayor.
Lo que en la práctica se produce y espero que nadie sea ajeno a ello es que, instada la denuncia o la querella y dirigida contra la persona jurídica, la imputación será directa y ya en la fase de instrucción deberemos correr para intentar probar cuanto antes la existencia de esa cultura y la instauración del Plan de Cumplimiento. A nivel indiciario, la propia comisión del delito es revelador de que algo ha fallado y la imputación será más que posible a no ser que se trate de un hecho aislado de difícil detección.
Sin embargo sí estoy de acuerdo con la línea jurisprudencial que marca que la existencia de un plan de cumplimiento normativo o la existencia de medidas de control efectivas exonera de responsabilidad penal a la persona jurídica porque así lo ha querido el legislador.
Es decir, a sensu contrario la acreditada ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos tiene como consecuencia lógica la responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos cometidos por sus representantes, administradores, directivos y trabajadores.
En definitiva, no olvidemos que hoy en día y sobre la interpretación de la realidad social, lo que más le importa a muchas empresas es el llamado daño reputacional que es un riesgo de imposible o difícil reparación derivado de la imputación de la Persona Jurídica.
Segunda.- La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo enfatiza sobre otra máxima de nuestro derecho penal, y es la no existencia en nuestro derecho de una responsabilidad objetiva directa, es decir, no opera de manera automática la imputación de la persona jurídica una vez cometido el ilícito penal. La responsabilidad por el hecho ajeno es de difícil encaje a nivel penal.
Tercera.- Otro punto controvertido y analizado igualmente desde distintos sectores de la doctrina y la Jurisprudencia es el de la identidad, que en la práctica se produce entre el imputado persona física y a su vez representante de la persona jurídica.
En referencia con la defensa de la persona jurídica, mal se puede acometer una defensa paralela que perjudique a uno y beneficie al otro de modo que se aborda el problema de la identidad entre la persona física y la persona jurídica.
En este sentido se recomienda el nombramiento de un defensor judicial que podría ser el oficial del cumplimiento, lo que sin embargo en la práctica se torna difícil por un posible conflicto de intereses, como podría ser la imputación de un miembro del órgano de administración. Se confundiría igualmente porque parece ser que de la lectura de la Circular de la Fiscalía a este se le puede hacer responsable de la falta de cumplimiento del modelo de gestión y organización de la Empresa.
A mi modo de entender la solución más fácil e imparcial sería la designación de un tercero ajeno a la organización de la Empresa.
Cuarta.- Otro concepto importante y que, tal y como apunta la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, también será objeto de importantes debates, es la constatación de producirse o no un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica.
El beneficio directo sería un enriquecimiento económico, pero existen otros beneficios indirectos derivados del delito como por ejemplo el daño reputacional que se le puede causar a un competidor, extremo que será objeto de análisis caso por caso y se reducirá a constatar la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención del beneficio.
Quinta.- Otra cuestión es la clasificación que se hace en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de las entidades jurídicas desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa que se divide en tres categorías, atendiendo a su mayor o menor actividad legal en relación con la ilegal:
1.- Empresas que actúan dentro del tráfico mercantil habitual, es decir aquella sociedad que se encuentra organizada para el desarrollo y obtención de un beneficio a través de una actividad económica legal y cuenta con una organización y medios encaminada a su consecución. Pensemos por ejemplo en una fábrica de radiadores para coches, que cuenta con instalaciones y trabajadores. La realidad es que a este tipo de entidades jurídicas es a las que se dirige nuestro código penal en la regulación de su responsabilidad.
2.- Aquellas sociedades que desarrollan principalmente una actividad ilegal son las llamadas Sociedades receptoras o instrumentalizadas que bajo la apariencia de una actividad legal residual son utilizadas para la comisión del delito.
3.- Por último y para el caso de las Sociedades Instrumentales creadas únicamente para la comisión del delito se predica su falta de personalidad jurídica y por lo tanto quedan fuera de la regulación del Código Penal en lo que se refiere a los modelos de organización y gestión del Artículo 31 bis. Se consideran personas jurídicas inimputables y por lo tanto es totalmente aplicable la doctrina del levantamiento del velo o el recurso a la figura de la simulación contractual, tal y como apuntaba la Circular de la Fiscalía 1/2011 (SP/LEG/7600).
Esta clasificación ayuda a la aplicación de las penas, sobre todo graves, que para mí es uno de los grandes aciertos de la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda, ya que el catálogo de penas graves es especialmente duro o si lo dulcificamos disuasorio y es así que en el art. 33.7 del Código Penal:
“Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria”.
El razonamiento que se hace en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo para la exclusión del pronunciamiento condenatorio en relación a la imposición de la pena de la disolución de la persona jurídica se basa en el mantenimiento de los puestos de trabajo y entra en relación directa con la justificación de que la empresa condenada realizaba una actividad económica real y por lo tanto su disolución era definitiva y afectaba de manera directa a los puestos de los trabajadores.
Aunque ya había oído voces muy doctas que decían que el catálogo de penas es potestativo y siempre se dice “podrá”, la elección de la multa como más ajustada a la realidad de las Empresas dependerá de la actividad de la Empresa, siendo deseable proceder a su aplazamiento.
No debemos olvidar que las penas de las letras c) y d) “suspensión de actividades” y “clausura de locales por un periodo no superior a 5 años”, sería igualmente la muerte jurídica para cualquier empresa.
Estas dos últimas penas junto con la extinción deberían ser la última ratio decidendi o la pena más grave para conductas de gran reproche penal.
La segunda resolución del Tribunal Supremo dictada el 16 de Marzo de 2016 (SP/SENT/845638) enfatiza sobre la cuestión del estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal. La persona Jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el Artículo 31.bis 1 b) solo responde cuando se hayan incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso.
Y continua diciendo “los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos”.
El incumplimiento de esos deberes de vigilancia y control debe ser grave y probado por la acusación.
Se incide igualmente en algo que ya hemos apuntado y es el régimen procesal y de conflicto de intereses que se puede producir cuando concurren en la misma persona el representante legal de la sociedad que a su vez es imputado (hoy investigado) como persona física, es decir, en ambas defensas concurren en puridad los mismos o distintos intereses, y por lo tanto se puede actuar de una forma o de otra a la hora de llevar defensas paralelas y conforme a los intereses que mejor convengan. Esto se podría traducir fácilmente en la posible impunidad del delito cometido por la persona física procediendo al pago de las responsabilidades civiles por parte de la persona jurídica.
Distingue por lo tanto con acierto que son dos los sujetos de la imputación, la Empresa y el autor del delito, cada uno es responsable de su propio injusto.
Proclama que en nuestro ordenamiento jurídico no se pueden acoger fórmulas de responsabilidad objetiva en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro.
La no imputación inicial de la persona Jurídica, así como la falta de prueba sobre el incumplimiento grave del modelo de supervisión o gestión, vulnera el derecho a la defensa de la persona jurídica que tiene los mismos derechos que la persona física y trae como consecuencia lógica la absolución de la persona jurídica.
Continuará…
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